【来源】北宝法学期刊库《中国政法大学学报》2024年第4期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

　　内容提要：《促进民营经济发展壮大的意见》中提出，要“依法推动实现企业法人财产与出资人个人或家族财产分离，明晰企业产权结构”。为实现这一“家企隔离”目标，需首先反思企业财产作为独立财产的法律性质，这是隔离债务承担财产的理论基础。本文认为，无论投资者是否选择法人形式，企业财产都具有独立性，只是不同情况下的独立程度有别而已。当涉及企业法人时，原则上投资人或代理人毋须为法人所负债务负责，这在我国立法上已经获得确认，唯其实践效果仍需提升；另一方面，应对未设立企业法人的情况做出立法上的回应，如果企业财产仍然充足，也不应执行企业主的个人和家庭财产（反之亦然）。由此鼓励企业家的创新和创业精神，促进民营经济高质发展。

　　目次 一、 引言 二、 关于“企业财产”法律性质的几种传统理论 三、本文关于“企业财产”法律性质的观点：相对分离的财产 四、结论及反思

　　早在1800年前后，“企业家”（entrepreneur）一词由法国古典自由主义经济学家让-巴蒂斯特·赛伊（Jean-Baptiste Say，1767－1832）发扬光大，该词来自于法语，本义是“从事、承担”。之后历代经济学家持续热衷于对企业家精神的研究，比较有影响力的观点出现在施穆勒1901年的《国民经济学大纲》（Grundriss der allgemeinen Volkswirtschaftslehre）中，他将“企业家”定义为“主动行事并依据私法承担风险之人，是企业的中心和首脑”，他们的主要特征是主动、风险和领导力，他们作为杰出个人的创造性作用是企业发展过程中的内部因素。施穆勒的企业（家）理论对后来的桑巴特和熊彼特产生了很大影响。尤其后者在初版于1912年的德文版《经济发展理论》中首次提出了“创新理论”，并认为企业家是资本主义的“灵魂”，企业家对企业生产方式进行“创造性破坏”，以致实现经济要素的创新组合。

　　另一方面，创新也意味着不确定性和风险。1921年，奈特在《风险、不确定性与利润》中指出，风险与不确定性不同，因为前者仍然是可预见、可计算的，那些不能量化处理的是“真正的”不确定性，但它们恰恰是形成合理利润的基础；不确定性导致生产组织内部人才的专业化，具有预测能力和领导力之人控制企业，指挥企业中的其他人员；企业是专业化和不确定性的产物（另一产物是薪酬体系），企业的本质即是“承担经济生活的指挥责任，对这样的功能实施专业化”，“责任和控制这两大要素不可分离”则是企业的另一特征，这二者的统一体现在企业家身上，因此企业家向为其提供生产要素之人支付固定薪酬，自己则因承担并化解了不确定性而有权获得企业利润。

　　概而言之，工业革命以后至20世纪初的经济学家将“企业”视为一个生产单位，一个生产组织，企业家将各种生产要素投入其中，以取得尽可能多的产品，从而创造尽可能多的利润；在各种生产要素之中，企业家本身也是一种重要的生产要素，其创新视野、创业热情、专业技能、管理能力和承担风险的能力是企业运作过程中的重要要素。这些理论在我国改革开放以来的经济发展历程中也得到了高度展现：几十年来，无数企业家——尤其民营企业家——是我国经济高速发展浪潮中的中流砥柱和生力军，为国家的财富创造和人民生活水平的改善做出了卓越贡献；另一方面，经营活动的固有风险也使他们中的很多身陷绝境，资不抵债甚至锒铛入狱。尤其是，纵使法人人格独立的精神已经传入中国超过一百年并形成法律中明确确认的制度，现实中仍有许多企业的出资人被要求对企业法人的债务承担责任，导致其个人和家庭生活陷入困境。

　　有鉴于此，中央、国务院在2023年7月发布的《促进民营经济发展壮大的意见》中，明确将“依法推动实现企业法人财产与出资人个人或家族财产分离，明晰企业产权结构”作为其中一项要求，以期为民营经济的发展、促进提供法治保障。要想实现“家企隔离”的目标，最重要的基础性工作是要明确企业财产的法律属性，这是依法促进“家企隔离”的理论基础。本文便是为了回应这一问题而写。

　　“企业”是欧陆商法中的一个重要概念，但在各国立法中罕见对其的明确定义。这一方面是因为，“企业”概念是法学家、经济学家、社会学家等等对现实事物的抽象描述，是观念的产物，对此类概念下定义有天然的难度；其次，不同法域用不同的术语描述“企业”的主客观方面，纵横交错下形成的“企业”论题本身包罗万象，难以清晰界定其边界；第三，“企业”论题是不同法律部门的研究对象，经济法学界和商法学界在对其进行研究时侧重点各不相同，加深了定义的难度。

　　虽然对“企业”作出法律定义困难重重，但并不妨碍法学研究对企业本身——尤其是由组成企业的各项财物形成的企业财产——的法律性质探究与界定。关于企业财产之性质的讨论卷帙浩繁，如Julius von Gierke和Otto Sandrock所言，“所有可以想象的理论都被提了出来”。

　　首先需说明的是，这一问题其实归根结底取决于各国成文法中的规定。例如在澳门法之下，企业本身毫无疑问是为一物，而且是一动产。这是因为，《澳门民法典》第193条第1款规定，“凡属独立、人身以外、具有用处及能以所有权形式成为法律关系标的之客观存在事物，均称为物”。澳门法中的企业显然具有物的上述特征，尤其《澳门商法典》第95条及以下明确规定它可成为所有权的客体，可以作为法律行为的标的，所以企业是物。同时，澳门法以不动产来定义动产，非为不动产者即为动产。具体而言，《澳门民法典》中规定的不动产包括农用房地产及都市房地产、水、附于土地上之树木及天然孳息以及农用房地产及都市房地产之附着部分（第195条第1款），除此之外的物均为动产（第196条第1款）。所以根据澳门法，企业是物，而且是动产。这一立法上的明确确认消除了对企业和企业财产的法律性质进行探讨的必要。

　　但是，作为企业主义商法的先驱和代表，澳门法在围绕企业的制度方面是非常先进的，在其他很多国家和地区的法律制度中，企业的法律性质并不这般明确，所以本节将从应然法、比较法的角度，探讨理论上的企业的法律性质。这一讨论对如澳门一般对企业的法律性质做出明确界定的立法例同样适用，因为这也有助于揭示企业相对于一般的物或动产的特别之处。

　　另一个值得提及的有趣现象是，关于企业的法律性质的问题，几乎所有的理论都是由德国学者所提出的。这与德语法系学者热衷于为“企业”下定义而拉丁法系学者并不对此给予过多关注的原因一样，对于后者而言，企业是主观意义上的企业，立法者和法学家更重要的职责是考察现实生活，全面地列举出需由商法调整的商业活动和商行为，即客观商行为，而非进行理论上的抽象和总结。在一定程度上背离法国、意大利、西班牙伙伴，拉丁法系学者中对“企业”的定义和法律性质比较关注的是葡萄牙学者，因为葡萄牙私法在20世纪经历德国法化的过程中，在相当程度上接受了德国的概念和话语体系。毫无疑问，这又必然间接引起了澳门商法立法者对“企业”论题的格外关注，使这个祖国版图上的边陲特区在围绕“企业”完成商法体系化的工作上成为一骑绝尘。

　　下面本文将介绍和评论比较有代表性的关于企业财产之法律性质的几种理论，包括：主体说、集合说、无形物说等等。它们对理解后来某些法域的立法者的某些取态非常重要。在本文在下一章节，笔者将提出本文的观点。

　　较早出现的一种理论将企业人格化，将之视为能够独立承担法律权利和义务的主体，持此观点的代表人物包括最早注意到“企业”现象的德国法学家恩德曼教授，以及他的一些追随者。

　　根据意大利学者Ferrara教授的概括，企业人格化理论的主要观点是：企业（遵从拉丁法系传统，Ferrara教授在论述时使用的表述是“场所”）具有独立于其权利人的特性，商业企业的核心并非其主人、老雇员或经理，而是与该企业直接订立的各种法律关系；企业可以有顾客群，可以有商业住所，可以被赋予商业上的名称，可以被提起司法诉讼，这些独立性使之有理由被视为法人（根据当时通行的民法理论，Ferrara教授在论述时使用的表述是“道德人”），有理由被视为独立的主体。

　　这一理论显然是不可取的。首先，企业所有人的民事债权人要求执行债务人的财产时，并不排除其中用于企业经营的财产，而商业之债的债权人也不享有任何优先权；而且，为经营企业而生之债承担责任的其实终究还是企业的所有人，而非企业本身；再者，企业的所有人对其企业拥有广泛的权力，例如可将之清算、将之转让等等。

　　第二种传统理论认为企业财产是一种集合（“universitas”，有些学者将此称为“集合物”或“聚合物”）。例如，史尚宽认为企业是物之“结合体”，有独立的经济价值，在法律上被视为一个物，是“与主体分离之客观的独立的一体之存在，而得为买卖、借贷、担保之交易客体”；常鹏翱认为，企业是由有体物、无体物、债务、商业秘密等诸多具有不同质性的诸多元素组成，是“聚合物”的典型代表。

　　大陆法系民法传统理论（以温德沙伊德、Enneccerus、Lehmann等学者的主张为基础）将物分为单一物和合成物，后者又包括“黏接合成物”（ex cohaerentibus），例如手表，以及“离散合成物”（exdistantibus），例如牲畜群。黏接合成物的各组成部分显然不能分离，或者分离后会大大减损作为整体的物的经济价值，它们在经济功能方面和单一物更为接近，应当适用与单一物相同的法律制度；而离散合成物才真正是“事实上的集合”。与“事实上的集合”有关联但不同的一个法律概念是“法律上的集合”，后者是指本身不具有任何经济上的功能的一系列财产的集合，法律为了特定的法律效力才将它们联系起来；这种联系并不是为了在法律秩序中确认一个已经存在的现实。类似于遗产、破产财产等的一项独立财产即其适例。

　　区分单一物和物之集合的主要意义在于，物之集合整体——尤指事实上的集合——可以作为一个单一的法律关系客体或权利客体，同时它的各组成部分也可各自独自成为客体。例如，《澳门民法典》第203条第2款规定，组成集合之单独物，得各自成为法律关系之标的，这其中暗含着立法者对物之集合本身作为法律关系客体的可能性的肯定，且这种解读也代表着学界的主流观点。从这个意义上讲，企业的确与物之集合有很大的相似之处。一方面，毫无疑问，构成企业的各项财物可以单独作为法律关系的客体；另一方面，作为整体的企业本身也可以作为交易对象，甚至物权的客体。

　　后者在以澳门为代表的企业主义商法中没有任何障碍：《澳门商法典》第95条规定，企业主对企业本身拥有所有权，它不同于企业主对构成企业的各项财产的权利，这也是《澳门基本法》第103条第3款进一步确认的权利；对企业的占有受到法律保护（《澳门商法典》第97条）；企业主可以提起请求返还商业企业之诉（第98条）；法律允许以企业作为转让行为或租赁行为的标的（第104-113条/第114-131条）；法律也允许以企业为标的设置用益权和质权（第132-143条/第144-152条）。可见，正如前文所述，澳门法在这一问题上采取了非常创新和开放的态度，甚至有学者在考据后发现，澳门是目前唯一一个同时就客观意义上的企业（营业场所）作出物权和债权规制的地区。

　　即使在对“物”的定义比较狭窄，且因为尤其强调物权客体特定原则而在此问题上比较保守的德国，根据《德国商法典》第22条的规定，毫无疑问企业本身作为一个整体也可以成为权利交易的客体。

　　但是，虽然有一些共性，但企业并非物之集合。首先，企业显然不是事实上的集合，因为构成企业的财产显然不限于动产，它们也未必属同一人所有，更不必然只有单一用途，实践中，它们甚至更多地是由异质财产所组成，包括动产、不动产、非物化之财产（例如劳务或服务的提供）等等。

　　其次，企业也并非法律上的集合。这一方面是因为，与遗产、破产财产等相比，商业企业的据位人显然拥有更广泛的处分权。另一方面，企业包含或可能包含负债，包含或可能包含无体物，因此不可能成为事实上的或法律上的集合。再次，企业不是法律上的集合的另一个重要依据在于，不同于遗产、破产财产本身不具有任何经济功能，只是基于立法者的决定而被连结起来，企业本身的经济功能非常显著，这甚至构成企业这一组织体的一项重要特征。

　　关于企业之法律性质的第三种传统理论将商业企业视为一个无形物（res incorporalis）。这一理论在德国法学界有很深的影响力，其主要依据是，一个企业在某一时刻可能没有任何财物，但仍不失为一个企业，仍然是一个有能力创造利润的组织体；相反亦可能出现的一种情况是，企业已经消灭，但还有一些财物继续存在，例如某一企业未经清算但永久关闭的情况。

　　自20世纪中期以来，商法学界的确越来越强调无体物也是商业企业的构成元素，很多企业也正是因为其名声或者因为其所拥有的商标和专利才有价值；在某些以企业为客体的法律行为中，无体物甚至对企业价值和交易价格的确定起着决定性的作用。在企业运作正常的情况下，企业的价值通常是高于作为其组成部分的有形财物价值的加总的，这正好体现了企业正在运作这一事实状态本身是有价值的，商誉（aviamento）即代表着这部分增值。从这个角度而言，企业的重要性，即为什么要对企业适用不同于构成其的各项财物的专门的制度，也正是来自于它的其中一个重要特质：商誉。

　　对企业经营情况以及企业价值（尤其是企业价值与构成企业的各项财物的总价值之间的差额）影响甚巨的因素还有顾客群（clientela），这也是一个无形的事物，它指可能与企业主订立合同、从企业获取产品或服务的人的集合，包括现实的顾客，也包括潜在的顾客。

　　商誉与顾客群之间有着密切的联系：二者均为构成企业的重要的元素，其中前者是一个意大利学者更倾向于使用的概念，而后者则是一个更为法国化的概念；商誉与顾客群本身并不构成主观权利的客体，但它们是积极的法律地位，因此是法律保护的对象，它们对企业之价值起着或可能起到决定性的影响，并可随着企业之移转而被移转。意大利法学中的商誉体现着企业的生产性和在功能上的适切性，有西方学者因此认为，商誉本身并不是构成企业的一项元素，而是企业本身的属性，在该属性中最可信赖的一项指标是顾客群，虽然在一个竞争的市场上，顾客群并不是任何一种权利的标的，但它很多时候都构成一种值得受到法律保护的期待。

　　鉴于企业的无形部分对企业运作、企业保值和增值十分重要，立法者在进行制度设计的时候会特别考虑这部分利益，例如《澳门商法典》第653条规定，如果代办商在代办商合同终止前为对方贡献了顾客群，则在符合特定条件的情况下，有权在合同终止后收取补偿，这是通过立法保障无形经营资源的典型例证。

　　但是，尽管如此，显然仍然不能因此而认为企业等同于无形物，因为有形物毫无疑问仍然是构成企业的财产中的重要组成部分。有形物的存在也是表征企业存在和存续（因此才有必要获得不同于其组成部分的特别保护）的重要标志，例如，根据《澳门民法典》第1047条第2款b)项的规定，在企业主使用承租的不动产进行经营的情况，假如在所谓“转让”或“租赁”商业企业的法律行为中没有将“属商业企业之一部分之设施、用具、货品或其他组成部分一并移转”，而实质上只发生了对在不动产租赁合同中作为承租人的法律地位的移转的话，则该法律行为将不被视为商业企业的转让或租赁，从而不能根据第1047条第1款或第1030条免除出租人许可，而仅被视为不动产的转租，从而必须获得出租人的许可，否则其根据第1034条f)项享有解除不动产租赁合同的权利。

　　概言之，无形物在企业运作过程中诚然重要，但显然没有重要到足以抹杀构成企业的一切有形物的程度，因此认为企业的法律性质就是无形物的观点显然有失偏颇。

　　与上述几种传统理论相关联的，是“企业利益”理论。德国著名商法学家莱赛尔教授从不同的角度进行思考，将德国学术界关于企业的法律性质形成的各种理论归纳为两大类：一派学者强调企业的经济性，认为企业是“为不同主体创造经济价值的机构和促进国民经济发展的单位”，另一派学者强调企业的社会性，即其作为“社会联合组织”的法律特征，认为企业是“由多种利益主体组成的联合会”，是一种组织或“进行社会交流和行动的机制”。

　　前述三种关于企业法律性质的传统观点，要么将企业与企业主重叠，要么将企业视为企业主所拥有之物或财产，其实都是从企业的经济功能方面描绘企业。侧重于描绘企业经济性的学者，例如Köhler将企业定义为“多元化的价值创造机构和经济绩效单位”；Ballerstedt使用了“经济宪法机制”（institution of the economic constitution）的表述；Ritter将企业描述为一个独立绩效单位，其活动通过竞争调节，其使命是为整体经济创造绩效（例如产品和服务）；Wiedemann认为企业是由其集中领导和经济目标定义的经济组织；Flume认为企业是一个法律上构想出来的经济运作单位；等等。

　　强调企业的社会性的学者则包括：最早Fechner在第二次世界大战期间指出，企业当中所汇集的人们本身即是企业的目的，与他们相比，企业的其他元素和目的都居于次要地位。这种观点在战后获得了包括Neil-Breuning、Kunze、Duden、Steinmann、Ott在内的一些学者的接受，总体而言，他们认为企业是一个“多元利益治理集团”。

　　强调企业具有社会性而不仅仅是企业主实现其经济目的的工具的观点，其实与对企业本身利益的日益强调有关。传统上，投资者所有的企业在市场资本主义经济中长期占据主导地位，仅在法律、会计、投资银行、医疗等专业服务领域，雇员所有的企业才比较普遍。之所以投资者所有的企业占据主流而雇员所有的企业数量较少，一个关键的原因是，在前者中，掌握所有权的一类人在利益上具有惊人的同质性，这种同质性是确保将所有权成本控制在一定范围内的一个非常重要的因素。但近年来，传统模式正逐渐发生变化：投资者所有权企业在专业服务业中正在取代传统的合伙制，而雇员所有权企业则在一般的工业企业中获得广泛应用。换言之，如今投资者所有的企业和雇员所有的企业再无谁优谁劣之分，某种企业所有权形式是否适合一个特定的行业，相对于其他所有权形式而言是不是一种有效率的安排，本质上取决于该行业内的生产者和消费者所面对的市场交易成本和所有权成本。

　　在此背景下，虽然商法学界对企业的内涵仍有争议，但企业法方面的一个重要突破是“企业利益”已经成为一个被广泛接受和使用的概念，无论如何，企业在进行决策时不能仅仅考虑投资者的利益，而是必须考虑各方的利益，包括职工的利益以及其他参与者的利益等等。

　　这一理念已经在很多秉持企业主义的商法规定中有所体现。例如《澳门商法典》第111条第1款规定，商业企业的“取得人继受转让人与企业员工订立之劳动合同所产生之权利及义务，但转让人与取得人之间于移转前约定有关员工继续在另一企业为转让人提供服务者除外”，“取得人须与转让人对一切于移转日到期之劳工债务负连带责任，即使有关债务所涉及之劳工之劳动合同在之前已终止；但属后者之情况，利害关系人须于移转前已提出给付要求”。核准商法典的第40/99/M号法令第3条第1款v项废止了4月3日第24/89/M号法令第9条第2款，该款规定，“与雇主所取得连续工作关系的地位是转移给以任何名义取得场所或其经营之人士，但倘在转移前工作关系按法律规定丧失者除外”。可见，商法典延续的正是旧劳动法中的这种对雇员进行保护的态度。

　　但这一商法条文的功能又不止于此，否则该条便沦为纯粹的劳动法规范而非商法规范，因为该条规定的另一项更重要的任务是保障企业经营的持续性。企业转让人如果想将某位雇员的劳动关系排除出企业的转让范围之外，必须事先取得企业取得人的同意，而不得自作主张。这保护的也并非纯粹是企业取得人的利益，如果涉及的是一位对企业存续无足轻重而只是对转让人而言有特别意义的雇员，如果取得人不同意转让人将此雇员的劳动关系排除出转让范围的话，企业转让人和取得人可能无法达成交易，转让人可以另外寻觅交易对象；但是，如果涉及的是一位对企业存续发挥至关重要作用的雇员而转让人执意将之带离，转让人可能将找不到任何愿意与自己进行交易的对象：如此便促使转让人在做出这样的决定时必须慎重考虑，从而保证了企业的存续。可见，企业的存在和存续本身已经成为商法规范关注的重要价值，获得法律上的保护。

　　总而言之，强调企业的经济性的理论与强调企业的社会性的理论并不是相互排斥的，而是互为补充的，应当被纳入一个总体的框架中讨论。正如莱赛尔教授所总结的，这些观点其实反应了法律学者在对企业进行分析时的某种无助；好在社会科学中一些轮廓更为清楚的工具可以为法学研究提供一些说明，尤其是关于系统和组织的理论。

　　上述几种关于企业法律性质的传统观点各有其侧重，各有其道理，但都不能准确指出企业的全貌。他们的共同特点是，他们都是以民法上的“物”这一基本概念出发去理解企业的。本文认为，对企业的法律性质应当从“财产”——而非“物”——这一基本概念出发：企业首先是企业主总财产中的一个份额，从这个意义上说，企业的确类似于以遗产、破产财产等典型的法律上的集合。另一方面，企业又不同于遗产和破产财产，这主要的原因在于它的特殊性，而这种特殊性来自于它的独立性、无形性和社会性，这又与其他三种关于企业法律性质的传统理论不谋而合。

　　本文关于企业法律性质的观点以基尔克的理论为基础，他将企业视为一种“特殊的特别财产”，对该财产中不能被物权法所涵盖的部分，即诸如商誉、商业经验、商业秘密、客户关系等要素，应准用关于动产物权的制度；同时受到财产分离理论的影响，该理论在二十年前在美国以“资产分割理论”的面貌出现，用来解释商业组织体的法律构造，随后在全球范围内引起学者的普遍关注。当从“财产”概念出发去尝试理解“企业”概念时，基本上可以认为“企业”与“企业财产”是同义词。

　　“财产”（patrimony）是大陆法系民法、民事执行法、破产法等法律部门中的一个基本概念，其含义与日常生活中和经济意义上的“财产”的含义有别。最广义的“财产”是指某人所拥有的能以金钱衡量的法律关系的总和，这包括积极方面的权利，也包括消极方面的义务。这一意义上的财产与权利义务范围（esfera jurídica）有关，后者是指以某人为主体的法律关系的总体，除财产以外，也包括以该人为主体的权利和义务，包括非财产性的权利和义务；可见，最广义的财产是权利义务范围的子集，是权利义务范围中与财产有关的一部分。比较狭义的“财产”指总资产，仅包括前述总财产中的积极方面，而不包括消极方面；最狭义的“财产”指净资产，指资产减去负债之后的差额。总而言之，法学中的“财产”指的是特定之人的“总财产”。

　　大陆法的传统理论认为，“总财产”或称“概括财产”是一个人的外部表达，是人格的可触碰的表达；既然每个人只有一个人格，这就意味着他只有一个总财产，而不能被分割为若干资产池。基于此，大陆法系的传统理论还秉持“整体财产责任”（universal patrimonial liability）原则，即债务人以其全部财产向债权人承担责任。首次将此原则法典化的是《拿破仑民法典》第2092条。如今这一原则可见于很多民法典之中，例如《意大利民法典》第2740条、《魁北克民法典》第2644-2645条等等。

　　传统上，此原则有三个常见的例外，在诸多国家的立法中都有所体现。以意大利民法为例：第一，接受遗赠之人不以个人财产对死者的债务承担责任，同样，他的个人债权人的求偿请求也劣后于死者的债权人；第二，意大利亲属法中规定，夫妻可以共同或者分别设立“家庭基金”（fondo patrimoniale，见《意大利民法典》第167-171条），其中的资产为了满足家庭所需，债权人的债权如果非与家庭需要有关，则无法以“家庭基金”中的资产获得清偿；第三，意大利法中还规定有用于养老金目的的特别基金，雇员必须将其薪金的某一比例投入特别基金，这部分资产分离于该雇员的总财产，不能用来偿还该雇员的个人债务。

　　类似地，张永健将财产之独立概括为四种类型：其一是最常见的一个人因为设立信托、继承遗产、向公司出资等原因而拥有了复数的概括财产的情况；其二是没有所有人（但可能有管理人）的财产，例如在“承认继承制”的立法例下在等待承认期间的遗产以及在将信托财产设计为没有所有人、只有管理人的财产的立法例下的信托财产；其三是由一名或多名自然人出资设立并获得法律人格和拥有独立财产的法人；第四是非法人团体之财产。

　　这些例外展现出来的是：出于各种各样的特殊需要，法律有时将某人财产总体中的部分财物相对地独立出来，服务于特定的目的。这种现象被称为“财产分离”，被特别对待的这部分财产则被称为“分离财产”或“独立财产”，又称“特别财产”。判定一部分财产是否具有分离性或独立性的通行和可靠标准是债务责任标准：如果这部分财产只用来承担拥有人的特定部分的债务，而拥有人的其他财产（即独立财产以外的一般财产）与这部分债务完全无关，则可以说这是一项完全且绝对分离的财产。在大陆法系的法律传统之中，完全分离财产的典型例子是遗产、破产财产或破产人（无偿还能力人）的财产以及对已消灭法人之财产的继受。

　　为了解释这些例外现象，德国学者和意大利学者分别发展出了两种理论：德国学者的传统观点认为，由于每一个个人只能拥有一份总财产，法律中所规定的独立资产池其实是法律引入的一份新的总财产，它没有主人；意大利学者则认为，分离于个人总财产的资产池的存在，意味着法律承认了一个新的法律主体的存在，这样，任何分离的资产池都被视为一个不同的法律实体，每个个人只能拥有一份总财产的传统原则得以维持。

　　到了20世纪初，大陆法系的学者开始对前述概括财产的单一性和不可分性提出质疑。从这时起，资产不再被视为某一个人的外部表达，真正单一的、不可分的并非总财产本身，而是拥有一份总财产的权利，这项权利属于任何一个个人，是其人格的外部表达。既然个人总财产不再被认为具有不可分性，在成立独立的资产池的时候也就不再必需设立一个新的法律实体。

　　基于此，2003年，《意大利民法典》第2447之二至第2447之十条中引入了关于“用于特别目的之基金”（Patrimoni destinati ad uno specifico affare）的规范。据此，公司可将其不超过十分之一的资产分割出来，目的是将之用于特定的商业目的。由于管理该等特别基金之人与公司的管理人员相同，为了防范他们有转移资产等机会主义做法，《意大利民法典》第2447之五条规定，必须就特别基金中包含哪些资产进行登记，载明它们是用于特定目的的。如果将这些资金用于特定目的以外的其他目的，这样的行为是无效的。在已有的制度中，在功能上与此最为接近的是设立子公司。此外，在欧洲国家，共同基金（mutual funds）也是一种可不另立法律实体而实现资产分割的情况。

　　英美法系学者是在研究商事组织的法律构造的时候注意到这一问题的，他们将这种现象称为“资产分割”（Asset Partitioning）。这个意义上的资产分割是“指市场上交易之主体，为达经济上特定之目的，而在法律认可之前提下，将其特定资产划分出来，而使得该特定资产之权利义务关系与该主体本身之权利义务关系分离”，这种现象被认为是各种商事组织相共通的核心法则。正如传统理论所认为的，有限责任——即投资者以其出资为限对组织体本身的债权人承担责任——是一些商事组织的典型的、不可替代的特征，尤其是现代公司的一项基本特征。

　　2000年，汉斯曼教授与克拉克曼教授在其名篇《组织法的基本作用》（The Essential Role of Organizational Law）一文中提出了不同于传统理论的观点，认为有限责任的反面才真正是组织体的典型特征：即组织体的债权人被分派到一个资金池，其中的资产不受该实体之所有人和经理的个人债权人的追索。这篇文章再次带动起了英美法学者对该理论的关注，并将对此问题的研究推向高峰。

　　汉斯曼教授与克拉克曼教授指出，现代社会中的商事组织，其资产常常与其投资者相分割，这表现为正向的资产分割与反向的资产分割。前者是指，商事组织的资产不受其投资者的个人债权人的直接追索，后者即指有限责任，保护商事组织投资者的资产免受组织本身之债权人的追索。正向资产分割又表现为两个方面：其一是优先权，即以企业资产优先向其债权人清偿；其二是清算保护，即投资者无法轻易要求清算资产并返还其出资，与此相关，如果是有限公司这种“强资产分割”的情况，股东的破产不会影响公司的经营。正向资产分割的前提是完善的破产制度和法院，要求法院准确地评估商事组织资产与债务的比例，判断债权人的债权请求权是否成立和有效，同时要监督商事组织在破产前的行为。

　　从其含义和功能可见，“正向资产分割”其实正是大陆法系学者早在十八世纪末至十九世纪初即已开始关注的现象。不过，一个显著的区别在于，根据美国的资产分割理论，要获得正向的资产分割，需要设立一个新的法律实体；而大陆法系的学者们则认为，要建立正向的资产分割，设立一个新的法律实体或法人并不是必须的，一个法律主体完全有可能拥有多个资产池，每一个资产池服务于不同的目的，面向特定群体的债权人。一个法律主体无须另外设立一个新的法律实体即可达到资产分割的目的，这是大陆法系的“资产独立”理论区别于美国的资产分割理论的最典型特征。

　　大陆法系中的“企业”便有可能作为这样一种无需另立法律实体而在一定程度上实现资产分割的机制。

　　首先要明确的一个问题是，只有通过法律，一个法律主体才能在不设立另一主体的情况下实现“资产独立”；同样，只有在法律中规定的特定的一些情况下，这种可能性才会成立，即此处亦须遵循“类型法定原则”（numerus clausus）。与公司类型法定的原因是保护交易相对方的信赖一样，仅当一国或地区的法律允许企业至少在一定程度上分离于企业主一般财产时，企业主为经营企业而进行的交易中的相对方才有此准备，这种分割才能成立；换言之，企业是否真正作为这样一种分割机制，最终还是取决于法律有否此规定。

　　澳门法中即明确规定了这一可能性。根据澳门法，企业可被理解为是从企业主之概括财产中区分出来的一部分特别财产，特别财产与主财产之间有一定程度的独立性。具体而言，《澳门商法典》第82条第1款规定，对于自然人商业企业主因经营企业而生之债务，须首先以构成企业之财产偿付，如无该财产或该财产不足以偿付，才以私人财产偿付；接着该条第2款规定，商业企业清算前，企业主之私人债权人仅于商业企业主无其他财产或其他财产不足以偿付时，方可执行用于商业企业之财产。

　　立法者并没有因此创立有限责任的企业经营方式，企业主对因经营企业而产生的债务仍然是承担无限责任。但是，透过这一规定，一方面保证企业主投资用于经营企业的财产与自身的其他财产有某种程度上的区分，另一方面，该规定更重要的功能在于保障商业债权，使商业企业的稳固性不会因为个人债务而受到影响，而商业企业又是商业债权人收益的主要来源，从而保障商业债权人的债权获得实现。虽然这一规定没有使企业财产成为一项彻底独立的财产，但对保护债权而言是一种非常重要的方法，因为投资人或者其他与企业主订立合同之人正是基于对企业财产的信任才向企业主授予信贷。

　　可见，这其实体现了前述英美法学者所概括的资产分割的正反两个方向，其中又尤以前者对企业的持续运营至关重要。如前所述，正向的资产分割表现为企业资产免受投资者的其他债权人的直接追索。与反向资产分割理论（有限责任）相比，正向资产分割理论受到的关注相对较少，但其实该安排更加重要，具有极其重要的社会效益和经济功能。

　　另一方面，“企业”分离于企业主一般财产的程度又是比较低的，也就是说，这个资金池的边界是比较脆弱的，是随时可以攻破的。

　　汉斯曼和克拉克曼教授将资产分割后不同财产部分之间的互动关系分类为“主财产防御”（owner shielding）与“特别财产防御”（entity shielding）机制。顾名思义，主财产防御是保护商业组织所有人的个人财产免受商业组织之债权人之追索的规则。承担有限责任的股东原则上以其出资为限对公司本身的债权人的债务责任，就是一种典型的、“完全”的“主财产防御”机制，公司债权人原则上不能向公司股东追索，除非股东违背善意原则，滥用有限责任这一财产防御机制以致公司被“刺破面纱”。

　　特别财产防御与主财产防御相对，在汉斯曼和克拉克曼的研究的基础上，张永健教授将特别财产防御分为五种类型。最强的特别财产防御，即“完全特别财产防御”例如信托，设立信托的委托人的个人债权人，不能要求从信托财产中取偿。以澳门法中的规定为典型的“企业”机制近似于其中的弱型特别财产防御，即“主财产不足清偿债务时，主财产之债权人可以清算（组织中属于债务人之）特别财产”，但“特别财产之债权人优先于主财产之债权人受偿”。企业机制比较接近合伙或无限公司。

　　由于企业分离于企业主一般财产的程度较低，财产的独立性较弱，以至于有学者否认企业构成分离财产。例如日本学者近藤光男就对企业的这种特别财产属性持否定态度，他的理由是，个体商人不是有限责任人，与经营企业有关的债权人能够请求以该商人所持有的私人财产受偿，私人活动中的债权人也能够请求以企业财产受偿，任一债权人可以请求任何财产。

　　有葡萄牙学者否认企业作为一项财产的理由是，负债也是构成企业之元素，只不过通常在以企业为标的进行法律行为时，移转的范围仅限于资产；既然企业包含着或可能包含负债以及一系列合同地位，因而是一个权利义务范围，而非财产。这种主张并不令人信服。一方面，构成企业的元素之中是否包含债务及其他消极的法律关系，本身仍非定数，例如澳门法中的作为客体的企业就不必然包含债务：《澳门商法典》第113条第1款规定，“对于企业在转让前因经营而发生之债务，企业取得人须承担责任，但以载于必备账簿者为限”，接着第3款规定，“如取得人按第一款之规定清偿转让前发生之债务，则对转让人有求偿权，但另有约定者除外”——可见，除非另有约定，企业转让人在转让企业以前因经营有关企业而产生的债务并不随着企业的移转而移转予企业取得人。另一方面，如前所述，最广义上的“财产”概念本身就包含消极因素，等同于财产性“权利义务范围”。

　　综观前述欧陆和美国的资产分割理论，一个明显的结论已经呼之欲出：“企业财产”的分离程度更高还是更低，取决于出资设立企业之人有无将之法人化。

　　西方语言中的“人”（person）一词，最初是一个戏剧用词，指戏剧演员在饰演角色时所使用的面具，演员戴上面具即成为其所饰演的角色。这就仿佛中世纪的神职人员和世俗国王互相借用对方的服饰、头冠、戒指等象征符号便可交换彼此的标记、政治符号、特权和荣誉权等一样。后来“人”这一用语为法律所借用，用来指代积极地作出行为的行为人，或者他们作出该行为时所拥有的能力。可见，“人”本身是一种法律上的创造，是一种人工物，是一种拟制。使个体或者团体成为法律上的人的这层面具就是法律人格，获得面具的生物学意义上的人或团体、组织体从此就拥有了法律人格。这便代表着个体或集体的两个身体，其一是“自然之体”，另一个是“法律之体”。至于何者创造了法律人格这个面具，又通过何种程序使之依附于其主体？这个面具依附于怎样的主体？答案是取决于国家，取决于立法机关。历史上，国家在决定赋予哪些主体以法律人格时拥有很大的权力，在进行选择时遵循一定的原则，这具体又是由国家的性质所决定的。首先，国家会赋予法律人格以拥有本义上的道德人格的一切个人；其次，当一组个人因为共同的理念和目的联合起来时，只要他们的理念和目标是可相互相容的，国家也将赋予该等团体以法律人格。

　　这便是法人类型法定原则（Numerus Clausus）的思想基础。这一原则对商法人尤其重要，因为“商主体”的形成本就是一个法律拟制而非自然形成的过程。此时的法定主义是指，国家通过立法明确规定可以设立哪些商事组织形态，投资者在设立组织体的时候必须遵守法定原则，不能选择法律未规定的组织形式，也不能在法律规定以外自行创设其他类型的组织形式。这种法定主义的实质是国家以法律形式提供的一份格式合同，取代当事人之间的私法合同，从而降低当事人的选择成本和交易成本。除成本方面的考虑以外，商法人类型法定原则更重要的作用在于保护交易相对方，交易相对方根据与之进行交易的法人的类型，了解对由此产生的债务承担责任之人的范围及其各自所承担责任的范围。

　　据此，准备经营企业之人或者已经在运作之企业之权利人，如果想要更彻底地实现“资产分割”，使自己的其余财产免受经营风险影响，可以较为自由地设立一个独立的、法律规定拥有法律人格的商事组织，为其企业披上法律人格这层“面纱”。当然，在后一种情况下，披上面纱的企业其实已经不是原来的企业，也就是说，“作为主体的企业”、“作为人的企业”或“作为法人的企业”其实仍不存在，而是新出现了一个经营企业的主体、人或法人。继而，作为独立法人的组织体为自身债务承担责任，原则上不应殃及其投资人，更遑论其代理人。这一精神在我国《公司法》中早有确认：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”“法定代表人以公司名义从事的民事活动，其法律后果由公司承受。……法定代表人因执行职务造成他人损害的，由公司承担民事责任。公司承担民事责任后，依照法律或者公司章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”唯因部分司法裁判者和大众尚不熟悉组织法思维，仍然倾向于用合同法思维解决纠纷，导致大量出资者和代理人付上巨大代价，因经营活动导致个人和家庭经济生活遭受毁灭性的打击。

　　综上所述，历代学者不断探讨企业的法律性质，发展出主体说、集合说、无形物说等理论，但它们都无法展现企业的全貌：主体说强调企业的独立性，但认为它构成法律关系之主体则在成文法中找不到任何法律依据；集合说从“物”的角度出发去理解企业，但构成企业的元素非常复杂，难以被认定为事实上的集合，而与法律上的集合相比，企业本身又更具凝聚性，有显著的经济功能；无形物说体现了无形财产在企业经营中的重要作用，但忽略了作为企业运营之基础的有形财产。无论如何，现代意义上的企业往往兼具经济功能和社会性，企业即使尚未至取得法律人格，但其本身的利益是一项值得立法者考虑和保护的重要法益。

　　本文认为，对企业法律性质的理解应当从“财产”这一概念出发。在企业经营主体尚未以立法允许的法人组织形式经营企业时，企业是企业经营主体之总财产中的一个部分，在债务承担方面相对于主体的一般财产而言有一定的独立性。这些特征与企业的独立性、集合性、无形性、经济性、社会性、拥有本身利益等属性有关。但与其他分离财产相比，企业本身分离于企业主一般财产的程度较低。要想提高这部分财产的分离程度，则可选择设立依法拥有独立法律人格的组织形式。

　　反观我国商业和司法实践中的现状。很多情况下，企业家已经以设立企业法人的形式经营，但因合同法思维的局限而使作为投资者或者代理人的他们被要求以个人和家庭财产负责；在未设立企业法人的情况，企业财产的哪怕较低程度的分离也不获保障。这样的做法显然无助于鼓励创新和创新，对整体经济不利。综观前述比较法上的经验，笔者为促进民营经济发展壮大之工作提出以下两点建议：第一，在实践层面，培养树立组织法思维，践行《公司法》中的规定，除非出现应否定企业法人之独立人格的情况，原则上不应要求投资人或代理人以个人或家庭财产为企业债务负责；第二，在立法层面，建议引入类似我国《澳门商法典》第82条的类似条款，即使企业家未设立企业法人的组织形式，例如其以个体工商户的身份经营，考虑到企业财产的特殊性，应当在企业家的企业财产和个人财产之间、经营债务和个人债务之间进行相对分隔，既在一定程度上隔离经营风险，也在一定程度上保障企业的持续经营。

　　《中国政法大学学报》创办于2007年9月，是由国家教育部主管、中国政法大学主办、《学报》编辑部负责编辑出版的综合性人文社会科学学术刊物。现为双月刊，大16开本，每期160页，逢单月10日出版，设有：“法治文化”、“学术论衡”、“学人讲坛”等栏目。《学报》坚持学术自由、兼容并包的编辑取向，崇尚扎实创新的学风，积极推进学术交流与对话，得到了学术界、期刊界同行的充分肯定，对中国的法治建设和法学发展发挥着积极的作用和影响。创刊以来，《学报》首发论文被人大复印资料等刊物转载的篇次在国内政法类院校学报中名列前茅。其中我刊重点、特色栏目“法治文化”编发文章近百篇，已有二十篇文章被《新华文摘》等转载，产生了良好社会反响。近年来，环境资源法学的论文也正在成为我刊编发文章的又一个亮点，引起学界的广泛关注。

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